二、跨境投资海外基金的筹建
根据投资项目的类型与所在地，跨境投资海外基金的设立地可以有不同的选择。值得一提的是，得益于开曼群岛灵活的金融政策与繁荣的基金业环境，目前大部分跨境投资的海外基金都将开曼群岛作为首选的设立地。开曼基金的主要组织形式包括豁免公司、独立投资组合公司、豁免有限合伙、有限责任公司等。在开曼，封闭式基金不会视为《共同基金法案》所规定的共同基金，因此不受开曼金融管理局的约束。以开曼群岛为例，筹建一个典型的豁免合伙制投资基金通常需要如下程序及材料：
- 制定投资方案
在着手筹建相关基金之前，投资者应当对拟投资的项目进行充分的了解与完善的尽职调查，确定基金架构及治理结构、基金的注册资本及募集进度等内容。
开曼的豁免合伙制投资基金属于非法人实体，要求至少有一名普通合伙人，且该普通合伙人必须是开曼当地的自然人、公司、另一个豁免合伙企业或者在开曼登记注册的外国公司、有限合伙。其中，普通合伙人对豁免合伙企业的债务承担连带责任，有限合伙人对豁免合伙企业的债务以其承诺的资本额为限承担责任，并且有限合伙人不得参与豁免合伙企业的经营。豁免合伙企业的普通合伙人，可以由投资者在开曼设立豁免公司制的基金管理公司来担任。开曼的法律要求在当地注册公司的股东必须为开曼当地居民，但豁免公司可以不受此条件限制。
- 募集资金
基金实体设立后，要求相应的投资人进行出资并实缴进入该合伙制基金，如涉及基金注册资本变动的，还应当向注册当局提交变更申请。
三、跨境投资海外基金的国内监管
对于国内投资者而言，设立跨境投资海外基金的行为属于境内机构境外投资（ODI），需要履行国内相关主管机关核准、备案或登记手续，涉及的监管部门主要包括发改委、商务部门、外汇管理部门。此外，如果跨境投资基金或相关投资者还涉及外债发行、上市公司监管等事项，也可能会受到取得中国人民银行、中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）及证券交易所的相关监管。
在发改委监管层面，境内投资者设立境外投资基金，应当根据具体投资情况履行相关的核准或备案手续。根据最新发布的《企业境外投资管理办法》，境内投资主体可以通过发改委境外投资管理和服务网络系统进行核准和备案手续、报告有关信息。
在商务部门监管层面，境内投资者设立跨境投资海外基金，应当根据不同情形进行备案或核准。境内投资主体可以通过商务部门的境外投资管理系统履行相关备案或核准手续，并需要取得《企业境外投资证书》后才可以进行对外投资。
在外汇管理层面，我国《外汇管理条例》要求境内主体向境外直接投资应当办理外汇登记，同时需要事先经有关部门批准或备案的，在外汇登记前应当办理批准或备案手续。自2015年起，外管局简化了境外投资的外汇手续，取消了境外直接投资项下外汇登记核准的行政审批，改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，外管局通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。
2018年1月18日，商务部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局等部门联合下发了《对外投资备案（核准）报告暂行办法》，加强对外投资备案（核准）报告管理工作，建立健全部门间信息统一归集和共享机制。同时，由商务部牵头开展对外投资“双随机、一公开”抽查工作，定期进行对外投资备案（核准）报告的真实性、完整性、及时性的事中事后监管工作。
四、跨境投资海外基金的典型案例分析
近年来，越来越多的中国企业通过海外基金进行跨境投资。2006年，上市公司重庆新世纪游轮股份有限公司（以下简称“世纪游轮”）[1]拟收购Caesars Interactive Entertainment Inc.（以下简称“CIE”）旗下的游戏业务。为此，双方分别在开曼群岛注册Alpha Frontier Limited（以下简称“Alpha”），在美国特拉华州设立Playtika Holdings, LLC（以下简称“PH”）作为收购主体。CIE将旗下游戏业务转让给PH，2016年9月23日，Alpha以440,988.59万美元对价受让CIE持有PH的全部权益。
2016年10月20日，经国家发展改革委员会及重庆市对外贸易经济委员会备案，并获得《企业境外投资证书》后，泛海资本投资管理集团有限公司、弘毅创领（上海）股权投资基金合伙企业（有限合伙）、上海并购股权投资基金合伙企业（有限合伙）等13名交易对方取得Alpha的A类普通股。Alpha的B类普通股已由世纪游轮香港全资子公司Giant Investment (HK) Limited持有。
2016年10月21日，世纪游轮发布交易报告书草案，将以非公开发行股份及支付现金方式向13名交易对方购买Alpha的全部A类普通股，交易对价为3,050,352.00万元，从而实现对Alpha的完全控制。本交易的架构图如下：
上述架构的设计即是上市公司联合海内外投资基金实施跨境并购的典型案例。跨境投资基金为并购提供融资，上市公司以定向增发股份的方式支付部分对价也为投资基金提供了便利的退出通道，实现双方共赢。但此次跨境收购并非一帆风顺，受到深圳证券交易所的问询以及中国证券监督管理委员会的两次反馈意见。虽然世纪游轮在2017年2月已经就本次交易活动取得了国家发展改革委员会的备案，但尚未通过证监会的核准。
结语
海外基金的架构设计与筹建工作需充分考量境内外监管制度、交易时间、交易目的及费用等多重因素，根据基金的实际情况搭建合适的基金架构。但即使是同一基金架构，其在实践操作中的风险性与不确定性仍有差异。此外，拟设立海外基金的境内投资者还应当及时关注境内监管政策的变化与趋势，任何一个监管主体的审批环节出现问题都有可能对海外基金的筹建工作产生实质性障碍。
作者简介：
滕杰律师，管理学学士、法学学士，南开大学法律硕士、民商法博士生。参与了多个境内外基金项目的全程法律服务以及多个离岸家族信托方案设计、信托设立与运作全程法律服务，参与了《家族信托法理与案例精析》、《资产证券化法理与案例精析》等著作的编写。
刘红玉，律师助理，南开大学法律硕士，参与多个基金与信托项目，为多家企业的投融资、并购等提供交易方案设计、出具法律意见书等法律服务，参与编写《家族信托法理与案例精析》。
[1]重庆新世纪游轮股份有限公司已更名为“巨人网络集团股份有限公司”，自2017年6月9日起，证券简称由“世纪游轮”变更为“巨人网络”。
